A NATUREZA JURÍDICA DO MATRIMÔNIO

À LUZ DO NOVO CÓDIGO DE DIREITO CANÔNICO

Dom Rafael Llano Cifuente

Licenciado em Direito Civil pela Universidade de Salamanca e Doutor em Direito Canônico pela Universidade de Santo Tomás em Roma.

Os diferentes enquadramentos do matrimônio

O matrimônio é uma realidade multiforme, rica em facetas, suscetível de ser abordada através de prismas muito diversos: a através de prismas muito diversos: a Teologia, a Filosofia, a Antropologia e a Psicologia tanto quanto a Sociologia, a Economia ou o Direito podem incidir no seu estudo reivindicando para si um enfoque de relevante importância.

A perspectiva jurídica em que se situa trabalho não poderá desconhecer essa rica complexidade e menos ainda o fato de ser o matrimônio uma realidade vital - uma célula básica e originária da Sociedade - inserida num contexto temporal e especial definidos. Eis porque todo estudo profundo do Direito matrimonial, feito hoje, deverá também nutrir-se do progresso das ciências modernas da experiência histórica contemporânea, das diversas raízes étnicas e geográficas de cada situação concreta e especialmente da própria vivência da Igreja.

O enfoque específico, no entanto, em que deseja enquadrar-se o nosso estudo está circunscrito dentro dos parâmetros do novo Código de Direito Canônico, promulgado por João Paulo II em 1983. Alguns dos traços característicos deste corpo de leis representam em parte um eco dos sinais do nosso tempo.

Hoje, muito mais intensamente do que em outras épocas, adquire importância o existencial: há extraordinária sensibilidade para o progresso e para a renovação; gosta-se do que é atual e presente. Também, de modo mais profundo do que em qualquer outra codificação ou recopilação, o novo Codex incorporou como muito bem fez notar GIORGIO FELICIANI o sentido dinâmico da história eclesial: "não como um texto tendencialmente fixo e imutável à diferença do Código anterior mas como uma legislação programaticamente aberta a uma contínua renovação da vida eclesiástica" (G. FELICIANI. Dal codice del 1917 al codice de 1983: II nuovo codice di Diritto Canonico. A Cura di SILVIO FERRI. Bologna, 1983, p. 33).

Em igual sentido, EUGENIO CORECO pôs de manifesto a relevância dos pressupostos culturais e eclesiológicos na elaboração do novo Código (E. CORECO. Presupposti culturali ed eclesiologici del Nuovo Codex. Em II nuovo codice de Diritto Canonico, cit. pp. 37s.), orientação que também desejaríamos seguir ao longo deste trabalho. O Matrimônio, nas suas características e propriedades essenciais, é uma instituição de Direito Natural e tem, portanto, neste sentido, uma estrutura imutável. Mas, sem dúvida, ele está enquadrado dentro de um tempo e de um espaço concretos que lhe outorgam peculiaridades acidentais dignas de profunda ponderação. De fato, não é o mesmo defrontar-se hoje com a instituição matrimonial pressionada por fenômenos como a difusão do divórcio, do controle da natalidade, ou da carência, em vastas camadas sociais, do sentido cristão da família do que analisar a mesma instituição na época em que foi redigido o Código de 1917. Não é o mesmo explicar Direito matrimonial em um contexto social genérico ou, por exemplo, a partir da realidade latino-americana.

Nesta seqüência de idéias é nosso desejo oferecer tanto neste trabalho quanto em outros que iremos apresentando uma visão do matrimônio nas coordenadas deste último quadrante do século XX, numa contextura jurídica nova em relação estreita com os juristas do tempo presente, e de acordo com as normas do novo Codex luris Canonici. Este texto também quer ser como o próprio Sumo Pontífice manifestou não um corpo de leis alheias ao espaço e ao tempo, mas a codificação da doutrina que o Concílio Vaticano II cristalizou no clima cultural e na experiência eclesial da hora que vivemos.

Igualmente é nosso desejo enriquecer o nosso estudo na medida em que isto seja preciso com a vasta contribuição que possa aduzir a moderna ciência jurídica civil, assim como fazer as necessárias referências à realidade concreta do Brasil e ao Direito Civil Brasileiro. Porque, como escreve DEL GIUDICE, "hoje, quem quiser dar à exposição das instituições do Direito Canônico uma sistemática satisfatória e eficaz para a sensibilidade da consciência jurídica dos estudiosos, não pode deixar de utilizar (nos limites da conveniência) as concepções elaboradas pela ciência civilista; assim como, por outra parte, não podem os cultivadores deste ramo da jurisprudência esquecer as investigações em que foi e é rica ainda a ciência canônica, deixando a salvo sempre as características peculiares de cada ordenamento". (V. DEL GIUDICE. Nociones de Derecho Canônico Pamplona 1955 p. XXXII).

Temos, porém, que levar em linha de conta um elemento fundamental: a realidade teológica e imutável do Sacramento do Matrimônio, instituído por Cristo, que deve ser abordado não apenas à luz da razão e da experiência científica e histórica mas também, e especialmente à luz da Revelação e do Magistério da Igreja. e este elemento constitutivo e essencial possui sempre essa alta dimensão indelével, transcendente e universal, própria das verdades dogmáticas e da verdadeira catolicidade.

O matrimônio visto através de uma perspectiva jurídica

Neste panorama de múltiplas facetas, observaremos o matrimônio através de um ângulo preciso: o jurídico. A ciência e a elaboração jurídica tem uma metodologia e técnica próprias, das quais não poderemos fugir. Como escreve XAVIER DE AYALA seja qual for a sua espécie, é necessário que o direito tenha como nota constitutiva e característica e juridicidade, isto é, a sua peculiar participação na ordem da justiça. (X. DE AYALA. La naturaleza del Derecho canonico in Ius Canonicum. Vol. II, fasc II, Universidade de Navarra, 1962, p. 618.)

Isto exige que, na elaboração de um corpo de leis, não se misturem indiscriminadamente elementos extra-Jurídios: mensagens de tipo social, conselhos exortativos, regras de moral, etc. (Na fase post-Conciliar, e durante os trabalhos de elaboração do novo Código, levantaram-se vozes apressadas que queriam, em parte, converter o novo Código numa espécie de regulamentação geral que indicasse apenas orientações morais, em forma de conselhos pastorais. É claro que tal ordenamento não seria um código de Direito, mas algo bem diverso. Sobre este interessante tema pode ver-se J. LOPEZ ORTIZ. Valoraciones y decisiones jurídicas em el concílio Ecumênico Vaticano II in Ius Canonicum. Vol. II, fasc I. Universidade de Navarra, 1962, p.5). Tudo isso pode figurar em um código de Direito Canônico que procure fundamentalmente a SALUS ANIMARUM, mas deve ser feito como de fato se realizou no Código de 1983 de maneira orgânica e impregnado de um sentido jurídico.

Ficou claro em todo o trabalho feito pelas comissões de elaboração do Código, que a finalidade pastoral não poderia abalar de algum modo o caráter jurídico do Código tal como o admitiu PEDRO LOMBARDIA, um dos canonistas que se distinguiram no preparo do clima doutrinal do novo Código: é preciso evitar, escrevia,, a imprecisão das leis, a arbitrariedade em tudo, a falta de responsabilidade bem delimitada, o descuido das exigências dos requisitos formais dos atos; sem esquecer que é necessária uma legislação flexível e adaptável às diversas circunstâncias locais, mas clara, ajustada a critérios formais preciosos e tecnicamente cuidada. Tudo isto deve realizar-se com espírito descentralizado sincero e generoso mas com um discernimento preciso das competências dos legisladores em diferentes níveis (P. LOMBARDIA. El derecho en el actual momento de la vida de la Iglesia. Palabra, n.º 33, Madrid, maio de 1968, p. 11).

O jurídico não pode confundir-se com o pastoral. O jurídico na Igreja sempre terá uma finalidade pastoral (a "salus animarum"), mas não poderá reduzir simplesmente ao pastoral. A juridicidade outorga um caráter peculiar à tarefa pastoral. Não a substitui mas a informa, como disse com outras palavras João Paulo II, na Constituição apostólica de promulgação do Código de Direito Canônico: "Torna-se bem claro, pois, que o objetivo do Código não é, de forma alguma, substituir, na vida da Igreja ou dos fiéis, a fé, a graça, os carismas, nem muito menos a caridade. Pelo contrário, sua finalidade é, antes, criar na sociedade eclesial uma ordem que, dando a primazia ao amor, à graça e aos carismas, facilite ao mesmo tempo seu desenvolvimento orgânico na vida, seja da sociedade eclesial, seja de cada um de seus membros. ‘...Este no Código pode... ser considerado como um grande esforço de transferir para uma linguagem canonística a própria eclesiologia Conciliar’". (JOÃO PAULO II. Constituição apostólica Sacrae Disciplinae Leges).

O Direito apresenta-se assim como um instrumento subordinado aos pressupostos teológicos e dogmáticos extrajurídicos que procura organizar a vida externa da Igreja através de uma metodologia peculiar. ("A estruturação jurídica do matrimônio está naturalmente submetida aos mais altos valores especificamente religiosos do sacramento. D’AVACK escreve: a natureza e características jurídicas do matrimônio não são outras coisas que superestruturas de uma essência teológica, e as normas de Direito positivo que o regem não só encontram fundamento e primeira razão de serem pressupostos dogmáticos extra-jurídicos, mas inclusive devem necessariamente conformar-se, adaotar-se e submeter-se aos mesmos, até com prejuízo da construção jurídica do instituto". [P. A. D’AVACK. Corso di diritto canonico. Il matrimonio. Vol. I Milano 1959 p. 58]). Só assim é que poderemos entender a regulamentação normativa de algo tão profundamente humano e tão elevado como é o sacramento do matrimônio.

Conceito e a natureza jurídica do matrimônio: apresentação da questão

A primeira questão que se nos apresenta é de elucidar o conceito e a natureza jurídica do matrimônio, isto é, o que entendemos em realidade por matrimônio católico. Não pensemos que a resposta seja simples. No primeiro encontro com essa figura nos defrontamos já com uma dificuldade que tem uma longa história na Ciência Jurídica: o matrimônio não se apresenta com uma única face; reveste-se, porém, de uma complexidade que exige um cuidadoso estudo.

A. — O caráter complexo do matrimônio. a sua dupla vertente: como aliança e como estudo.

É clássica a distinção entre o matrimônio "In fieri" (aquele que se está fazendo, que se está constituindo); e o matrimônio "in facto esse" aquele que já está constituído. No primeiro caso aborda-se a instituição através do ato constitutivo ou seja da prestação do mútuo consentimento revestido de um caráter causal transitório e dinâmico (a própria expressão I "in fieri", claramente o indica). No segundo extremo o matrimônio é contemplado na sua realidade permanente o estado matrimonial como comunidade de vida entre os dois esposos. (Sobre o processo histórico e a importância desta distinção vide J. Hervada et P. Lombardia, El Derecho del Pueblo de Dios. III Derecho Matrimonial Universidad de Navarra. 1973, pp. 18s).

Esta distinção surgiu da elaboração doutrinal dos canonistas. Não aparece em nenhuma recopilação ou codificação oficial. O novo código também não se refere a ela explicitamente, mas, se se observa com atenção, ela está como que subjacente porque umas vezes fala do ato constitutivo ("aliança matrimonial", contrato matrimonial: c. 1055), e outras vezes do estado permanente ("Consortium totius vitae" c. 1055).

De que maneira deve ser entendido, então, o matrimônio: como aliança contrato ou como estado consórcio? Em realidade, de acordo com o que veremos a seguir, o conceito que transparece no código se reveste de um caráter complexo sem que possamos apresentar de momento uma definição linear e monovalente.

B — O Conceito no Código.

O Código de 1917 como aliás os anteriores corpos normativos não recolhia nenhuma definição propriamente dita do matrimônio. unicamente, de passagem ao referir-se aos conhecimentos indispensáveis para um consentimento válido dizia que o matrimônio é uma sociedade permanente entre um homem e uma mulher para gerar filhos (c. 1082 § 1 CIC de 1917. Mas, obviamente, o legislador não quis dar neste canino uma definição do matrimônio no sentido completo e estrito que exige toda definição.

Podemos , no entanto, atrever-nos a dizer que o Código atual oferece uma fórmula que poderia ser considerada como uma definição genérica do matrimônio. É a indicada no c. 1055 § 1: "A aliança matrimonial, pela qual o homem e a mulher constituem entre si uma comunhão da vida toda "consortium totius vitae" ordenada por sua índole, natural, ao bem dos cônjuges e à geração e educação da prole, foi elevada, entre os batizados, á dignidade de Sacramento".

Se esta poderia considerar-se a definição genérica, qual será a sua natureza jurídica?

Ao reparar no c. 1055 § 1, num primeiro golpe de vista, observamos a existência de três núcleos principais:

a aliança;

o consórcio da vida toda;

o sacramento.

Qual deles representará de um modo fundamental a natureza jurídica do matrimônio?

O sacramento não deve ser considerado relevante como núcleo especificador da natureza jurídica do matrimônio por uma razão muito simples: ele está em certa forma em dependência do valor jurídico do matrimônio, já que, de acordo com o c. 1055 § 2, não há sacramento é pois uma realidade que não forma parte da essência jurídica propriamente dita.

Vamos por isso analisar os outros dois núcleos.

a) Ao dizer que a aliança constitui um consórcio de vida, parece que está indicando ao mesmo tempo que é 1º) um ato concreto transeunte e 2º) um ato constitutivo.

1º Um ato concreto transeunte. Com efeito, a aliança faz-se num determinado momento: é em realidade um acordo de vontades. Não cabe a menor dúvida sobre isso já que o próprio c. 1055 § 2 denomina essa aliança como contrato matrimonial. e o contrato tem uma função concreta e restrita no tempo. Por isso utilizam-se ao referir-se a ele expressões como estas: celebrar o casamento, contrair núpcias, fazer as bodas, que são locuções expressivamente dinâmicas, transeuntes. Algo bem diferente da formação de um consórcio, de uma comunidade de vida e de amor que representa um estado existencial.

2º Um ato constitutivo. Essa aliança ou contrato é, por sua vez, a causa eficiente do "consortium totius vitae", desde que o c. 1055 diz que a aliança constitui o consórcio. Sobre este particular também não há dúvidas, tanto que o próprio código diz que o matrimônio é produzido pelo consentimento das partes (c. 1057 § 1). Isto é, o consentimento, a aliança, o contrato das partes produz gera o matrimônio.

b) Mas se se diz que uma coisa produz outra é porque entre ambas existe uma certa diferença. E é isto exatamente o que acontece no matrimônio. a aliança matrimonial ou contrato é a causa eficiente do estado permanente denominado "consortium totius vitae" que é efeito.

Aproximamo-nos aqui do âmago da questão: É apropriado chamar a aliança (pacto, contrato) de matrimônio?; podemos denominar igualmente ,matrimônio ao "consortium totius vitae" (a comunidade de vida, o estado matrimonial, o vínculo?; são ambas as realidade de vida, o estado matrimonial, o vínculo)?; são ambas as realidades passíveis da mesma atribuição ou apenas uma delas?; ambas podem ser consideradas características essenciais do matrimônio?

Esta questão tem uma longa história. quando na Idade Média se fizeram as primeiras tentativas para determinar cientificamente o matrimônio, já começou a apresentar-se a problemática. ISIDORO SEVILLA expressou-se assim: "Coniugium est masculi consensus et feminae individualem vitae consuetudinem retinen": O matrimônio do homem e da mulher que retêm uma comunidade de vida".

Confundia-se aqui o consentimento ou aliança (que é a causa eficiente) com o próprio matrimônio.

Logo houve uma reação. ROBERTO DE COURÇON, por exemplo, diz que a confusão entre a causa e o efeito é puramente terminológica mas são substancial: do mesmo modo que se diz que o dia é o sol brilhando sobre a terra, porque o sol que brilha sobre a terra causa o dia, assim a união entre o homem e a mulher que há no mútuo consentimento se chama matrimônio porque é a sua causa eficiente.

S. ALBERTO MAGNO é mais explícito: com o consensus ou aliança conjugal não se expressa a essência do matrimônio "non este ibi proedicatio essentialis" (Vide uma referência às fontes aqui citadas em J.HERVADA et P. LOMBARDIA. Op. Cit.,. pp. 19-21).

SANTO TOMÁS DE AQUINO expressa-se ainda com maior clareza. No matrimônio devemos considerar primeiro a sua essência que é a união o vínculo; segundo a sua causa que é o casamento a aliança. ("Respondeo dicendum quod in matrimonio est tria considerare. Primo essentiam ipsius, quae est coniuntio. Et secundum hoc vocatur coniugium. Secundo, causam eius, quae est deponsatio... tertio effectum, qui est proles." [Santo Tomás. Summa Theológica Suppl. Q. 44. A. 2).

O grande especialista em Direito Matrimonial TOMÁS SANCHEZ afirma também de uma forma clara e contundente que a essência, a quidditas, do matrimônio é o vínculo, não o consentimento, que é a sua causa.

O Catecismo Romano testemunha o valor desta tese de maneira clarividente: "a essência e razão do matrimônio só consiste no vínculo... Se dizem o matrimônio é o sentimento... isto deve entender-se no sentido de que o consentimento é a causa eficiente do matrimônio do consentimento e a aliança". (Catecismo Romano, Parte II, Cap VIII-III (4). Petrópolis, Vozes, 1962, pp. 328 e 329).

Alguns canonista modernos, entre os quais se destaca GASPARI, insistem, porém, em que o matrimônio é o contrato enquanto permanece nos seus efeitos. Esta tese tem adquirido importância e relevo entre alguns notáveis autores contemporâneos. A nossa opinião, contudo, em sentido diverso, inclina-se a colocar o acento no consortium totius vitae, isto é, no vínculo ou estado matrimonial. a aliança ou o contrato o chamado matrimônio in fieri não constitui para nós a essência do matrimônio mas a sua causa eficiente. O ato constitutivo ou causa eficiente não pode ser considerado a essência da coisa causada. Mas, de acordo com a mais genuína interpretação da doutrina de SANTO TOMÁS, a causa eficiente não é de todo extrínseca à coisa causada: constitui um dos seus princípios e continua presente nela, como causa. É algo mais do que um simples início ou porta de entrada que se supera uma vez realizada. Por isso não nos parece adequado afirmar, como recentemente o fez JOSÉ DE SALAZAR, que é abusivo (J. DE SALAZAR. Derecho Matrimonial in Nuevo Derecho Canonico. Madrid, Bac, 1983, p. 117). Designar o contrato como matrimônio porque ao ser a causa eficiente é algo extrínseco à sua essência. (J. DE SALAZAR. Op. Cit., p. 126).

A este interessante problema nos referimos mais adiante de uma forma direta, mas antes para dar uma resposta cabal ao problema da essência do matrimônio necessitamos abrir de uma maneira frontal a problemática da natureza jurídica do matrimônio estudando as duas concepções mais relevantes e da certa forma, contrapostas e pendulares: a contractualista e a institucionalista.

A Problemática sobre a Natureza Jurídica do Matrimônio: A Teoria Contractualista e a Institucionalista

Ao longo deste trabalho, já pudemos entrever essas duas colocações: a que faz especial ‘fincapé’ no ato constitutivo e a que focaliza fundamentalmente o estado conjugal ou o vínculo. Em cada um dos extremos desta bipolarização cristalizam-se duas teorias: a contractualista e a institucionalista.

A — A TEORIA MATRIMÔNIO CONTRATO

a) O matrimônio como contrato

A concepção do matrimônio como contrato não é como alguns pensam uma elaboração do direito romano clássico segundo mostrou CARLO MANETTI (Vide Der Ehekonsens im romischen recht. Roma, 1977 e La definizione essenziale giuridica del Matrimonio. Atti del coloquio romanistico-canonístico (13- 16 marzo 1979), Roma, 1980 cit. por J. M. GONZALEZ DEL VALLE. Derecho Matrimonial según el Código de 1983. Universidade de Navarra, 1983, p. 14). O princípio romano "consensus facit nupcias" não teve na mente jurídica romana uma coincidência com a mente canonista. Para esta significa um consentimento inicial; para aquela, um consentimento continuando que cria uma situação ou estado com relevância jurídica e que deixa de existir quando o consentimento desaparece (Cf. J. M. GONZALEZ DEL VALLE. Op. Cit., p. 15).

Desde PEDRO LOMBARDO e GRAZIANO a doutrina canonista vem elaborando e aperfeiçoando o conceito do matrimônio-contrato (A dominação de contrato apareceu, provavelmente, no século VII e fez-se comum no século XII; encontra-se nas fontes do Direito Eclesiástico [Decretales, lig. 4, tit. 1 cap. 26; tit. 4] e está recolhida na doutrina de inúmeros canonistas. Faz-se referência ao caráter contratual do matrimônio, por exemplo, na Encíclica Casti Connubi de PIO XI e é usada amplamente esta denominação na Rota e nas Sagradas Congregações Romanas. Vide sobre o aspecto histórico deste tema ADAMI, Precisazioni in tema di consenso matrimoniale nel pensiero patristico in il Diritto ecclesiastico. Roma, 1965, fasc. III, pp. 20s). Esta concepção predominou entre os juristas dos séculos XVII a XIX e foi recolhida pelo código napoleônico através do qual chegou a diversas codificações modernas.

O matrimônio como contrato gozou de singular consideração da doutrina canonista moderna e foi especialmente defendida por CAPELLO (F. CAPELLO. De sacramentis, Tomo V, De Matrimônio. Romae, Taurini, 1950, pp. 20s).GASPARRI (P. GASPARRI tractatus Canonicus de Matrimônio. Romae, s/e, 1932, pp. 14s). CHELODI.(J. CHELODI. lus matrimoniale Tridentum. 1921, p. 2.). REGALLIO (E. REGATILLO. Derecho Matrimonial eclesiástico. Santander, 1962, pp. 12s.) MONTERO (E. MONTERO. El Matrimônio y las causas matrimoniales. Madrid, 1941, p. 16.). e outros autores conhecidos.

Entendem estes autores que sendo contrato o consentimento de duas ou mais pessoas num mesmo abjeto, que produz uma obrigação de justiça comutativa para dar, fazer ou omitir alguma coisa um em favor do outro, e tendo o matrimônio os elementos indicados, este deve ser denominado contrato. com efeito, no matrimônio encontram-se: 1º como pessoas, o marido e a mulher; 2º como consentimento, o conjugal; 3º como objeto, a comunidade de vida; 4º como obrigações, nascidas do contrato, e de dar a aceitar o direito perpétuo e exclusivo sobre o corpo (jus in corpus), em ordem aos atos de per si aptos para gerar a prole. (Vide E. REGATILLIO et F CAPELLO. Loc. Cit.)

Esta doutrina ficou, de alguma maneira, recolhida no cânon 1081 do Código de Direito Canônico de 1917: "§ 1. O matrimônio é produzido pelo consentimento entre pessoas hábeis segundo o direito, legitimamente manifestado. § 2. O consentimento matrimonial é o ato da vontade pelo qual ambas as partes dão e aceitam o direito perpétuo e exclusivo sobre o corpo, em ordem aos atos que de per si são aptos para gerar a prole". O consentimento bilateral é denominado, no c. 1012, "contrato".

O Novo Código de 1983, utiliza no c. 1055 a expressão matrimoniale foedus, aliança matrimonial recolhendo a terminologia adotada pelo Concílio Vaticano II.(Gaudium et Spes, n.º 48). Esta expressão é mais ampla e com um conteúdo mais teológico-pastoral do que a palavra contrato, mas, em termos jurídicos, o código não introduz nenhuma modificação substancial identificando praticamente como já observamos, a aliança ou pacto matrimonial com o contrato, como aparece explicitamente no § 2 do mesmo c. 1055.

O que sem dúvida mudou foi e é esta uma inovação de profundas conseqüências doutrinais a significação desse contrato. com efeito, no código de 1917 dizia-se que o consentimento matrimonial é o ato de vontade pelo qual ambas as partes dão e aceitam o direito perpétuo e exclusivo sobre o corpo, em ordem aos atos que de per si são aptos para gerar a prole. O atual código abre uma nova perspectiva: não fala de um contrato que outorga um simples ius in corpus ou que se reduz a uma prestação do débito conjugal ou a uma troca de atos de per si aptos para gerar a prole. Pelo contrário, refere-se a uma aliança matrimonial pela qual o homem e a mulher constituem entre si um consortium totius vitae: uma comunhão total; uma comunidade integral de vida. perspectiva esta muito mais profunda, em termos humanos, e de horizontes mais largos, em termos jurídicos.

Certamente, nunca se afirmou antes da publicação do Código atual, que o conteúdo jurídico do c. 1081 CIC 1917 se reduzis-se a uma simples troca de atos, coisa que repugnaria às nobres finalidades de que sempre se revestiu o sacramento do Matrimônio. mas, sem dúvida, no atual Código aparece muito mais claramente aquela alta dignidade do matrimônio que postula uma autêntica integração de vidas, uma profunda fusão de personalidades de que, de um modo tão eloqüente, fala a Constituição Gaudium et Spes quando se refere à íntima comunidade de vida e amor estabelecida pela aliança matrimonial (Gaudium et Spes, n.º 48). Comunidade que deve permanecer aberta como veremos mais amplamente em outro lugar aquele fim primordial da procriação e educação dos filhos de acordo com a doutrina da Humanae Vitae e da Familiaris consortio.

b) Crítica do matrimônio-contrato.

A partir da concepção contratual do matrimônio a doutrina individualista liberal quis fundamentar o caráter não indissolúvel do matrimônio. se o matrimônio, argumentam, é um contrato, a estabilidade do vínculo conjugal só pode basear-se na permanência das vontades de ambas as partes, cabendo a estas, portanto, como em todo contrato a possibilidade da sua rescisão.

A vitória da corrente liberal, que trouxe consigo a crise do matrimônio, a instabilidade da sociedade conjugal e a multiplicação do divórcio, provocou no âmbito jurídico mundial especialmente entre os juristas franceses e italianos uma reação que tentou superar a influência do individualismo liberal. (Cf. J. LECLERCO. La família. Barcelona, 1962, p. 41; W. DE BARROS MONTEIRO. Direito de família. São Paulo, s/e, 1960, p. 16; E. ESPINOLA. A família no Derecho Civil Brasileiro. Rio de Janeiro, 1954, p. 39; PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Tomo VII. [Direito de Personalidade, Direito de família]. Rio de Janeiro, 1955, pp. 205 e 206; R. RUGIERO. Instituições de Direito civil. Tomo II [Direitos de Família, Direitos Reais e Posse] Tradução da 6ª ed italiana, de ARY DOS SANTOS, São Paulo, s/d, pp. 56s).

Esta tendência norteou o seu pensamento num duplo sentido por um lado, negando ao matrimônio o caráter de contrato e, por outro, elaborando positivamente a concepção do matrimônio instituição.

As principais razões que se aduzem para negar a caracterização contratual do casamento são as seguintes:

1º) Nos contratos comuns as partes determinam com liberdade as condições, o conteúdo, as modalidades e a duração das obrigações. Mas no chamado contrato matrimonial os cônjuges não podem determinar livremente o conteúdo, as modalidades, etc., da sociedade conjugal já que as suas características essenciais estão preestabelecidas pela Direito Natural e pela lei positiva. (Vide, por exemplo, R. RUGIERO. Loc Cit; S. LENER. II matrimonio contrato o instituzione? in La Civiltá Cattolica. 1966, II p. 518 e X junho de 1966).

2º) A matéria sobre que recai o acordo matrimonial é alheia à figura do contrato já que nela comumente não se incluem as relações pessoais e familiares.

3º No contrato cabe habitualmente a possibilidade do mútuo dissenso ou a rescindibilidade, mas esta característica é inaplicável ao matrimônio indissolúvel.

4º) As obrigações do chamado contrato matrimonial não podem reduzir-se à prestação dop débito conjugal ou à permuta dos atos de per si aptos para gerar a prole.

Embora não se negue que o dever mútuo, no que diz respeito aos atos próprios da geração, corresponda a uma verdadeira obrigação conjugal, no entanto argumenta-se que as obrigações matrimonias não se reduzem a este campo limitado, mas tendem a conseguir uma profunda complementariedade vital. Esta idéia ganhou impulso especialmente como antes dissemos depois da Constituição Pastoral Gaudium et Spes do concílio Vaticano II, que, ao referir-se ao matrimonio como sociedade e comunidade, fala dele denominando-o união íntima e doação de duas pessoas (Gaudium et Spes, n.º. 48)

O objeto e as obrigações do pacto conjugal não se poderiam reduzir, portanto, a um simples ius in corpus, a uma mútua deditio ou traditio mas a uma verdadeira comunidade vital que que abrange toda a pessoa, e que se abre também às fontes da vida de onde brotam os filhos como fruto natural dessa comunidade de amor. Pareceria, segundo os defensores desta teoria, conseqüentemente, mais razoável definir o matrimônio em primeiro lugar a partir dessa comunidade de vida, dessa instituição à qual se chega mediante um acordo, antes que basear o conceito primordialmente na figura jurídica do contrato.

Paralelamente os críticos da teoria contractualista elaboraram a sua própria concepção institucionalista do matrimônio.

B. A TEORIA MATRIMÔNIO-INSTITUIÇÃO

O termo instituição jurídica, num sentido amplo, coincide com as de instituto-jurídico ou figura jurídica. Neste sentido é claro que as diferentes relações jurídicas entre elas o próprio contrato, a propriedade, etc. e as normas que as regulamentam podem ser denominadas instituições.

Mas ao lado dessa significação genérica construiu-se modernamente uma outra mais específica que considera instituição não toda figura jurídica mas aquela que constitui uma organização unitária e duradoura, um organismo social, uma estrutura jurídica fundamental, ou, como bem a descreve DE CASTRO, a forma básica e típica da organização jurídica (F. DE CASTRO. Derecho Civil de Espãna. Madrid, s/e,1956, 2º ed., p. 563).

Esta teoria elaborada no campo do Direito Público principalmente por LEFEBVRE(CH. LEFEBVRE. Le lien de mariage. Paris, 1913-1923), HAURIOU (HAURIOU. La Théorie de I’institution et de la fondation. Paris, s/e, 1925) e RENARD (G. RENARD. La théorie de I’institution. Paris, s/e, 1930), desenvolvida na Itália com certas peculiaridades por SANTI ROMANO (SANTI ROMANO, L’ordinamento giurídico. Pisa, s/e, 1917). ganhou o consenso duma parte importante da doutrina e cristalizou-se numa focalização diferente da família e do matrimônio (Vide, por exemplo, BONNECASE. La Philosophie du Code Napoleon apliqués au droit de familie. 1921, pp. 260s).

Nesta linha de pensamento o matrimônio seria uma instituição estável que estrutura juridicamente a sociedade conjugal natural; uma instituição preexistente aos próprios nubentes, cujas características fundamentais estão regulamentadas pela lei dum modo permanente. (Entre uma e outra teoria contrária a instituição aparecem outras intermediárias, como por exemplo a de CICU, que sustenta ser o matrimônio um ato unilateral do Estado que só pressupõe as declarações de vontade dos esposos como condição do ato. [EI Derecho de familia. Buenos Aires, s/e, 1947, pp. 308s.] sobre o problema da consideração do matrimônio e a da família como pessoa moral ou jurídica, vide ROGUIN. Traité de droit civil compare. Tomo III, Le regime matrimnial: la nature juridique sous le rapport des notions de societe et de association. Burdeos, 1932; J.CASTAN TOBENAS. Familia e propriedade. Madrid, s/e, 1956 p. 10 e s.)

C. PONTUALIZAÇÃO DO PROBLEMA

É preciso, para chegar a uma conclusão coerente e unitária a respeito das teses mantidas pelas duas teorias, esclarecer as diferentes facetas do problema.

a) A posição da escola individualista

Julgamos pouco seria a pretensão da escola individualista de querer basear um dispositivo de tanta gravidade como o divórcio num equívoco, propositadamente provocado, em torno da palavra contrato.

Se o matrimônio é ou não é indissolúvel constitui um problema fundamental, que deve ser discutido com argumentos antropológicos, sociológicos e não questionado em termos puramente formais. A vida é que cria a terminologia jurídica; mas esta não cria ou modifica a vida. as figuras jurídicas devem corresponder ao que há de racional natureza humana e nas sociedades naturais originárias; mas estas não deverão curvar-se perante meras categorias jurídicas que, em definitivo, são clichês formais de organização social.

Se o matrimônio é ou não é indissolúvel segundo o direito Natural é problema que não nos interessa no momento; o que nos ocupa, no entanto, permite-nos afirmar, pelo até agora indicado, que carece de sentido uma argumentação como a seguinte: se o matrimônio é contrato, e o contrato é rescindível, o matrimônio é rescindível. Muito pelo contrário é necessário primeiro ver-se o matrimônio deve ser considerado ou não indissolúvel em atenção à natureza humana e depois procurar o instituto jurídico mais adequado para este tipo de relação familiar. Se se chega à conclusão de que o matrimônio é indissolúvel e se escolhe o contrato como instituto que o configure juridicamente, o contrato será, neste caso, irrespondível.

De qualquer forma podemos dizer sumariamente que seria despropositada a pretensão de regulamentar indiscriminadamente o matrimônio seminarium republicae segundo o denominou CÍCERO como um contrato de venda ou de inquilinato. E esta pretensão do individualismo não coincide logicamente com a dos canonistas e civilistas sérios que consideram o matrimônio um contrato sui generis todo especial.

b) Valor da crítica à teoria matrimônio-contrato

A impugnação do matrimônio-contrato deve ser avaliada, em parte, com outras razões que a seguir indicamos.

a) O distrato não pode considerar-se característica essencial de todos e cada um dos tipos de contrato.

É certo que as Decretais recolhem uma regra tradicional do direito que diz: toda coisa ou obrigação dissolve-se pelas mesmas causas que a fizeram nascer; regra que, em termos análogos, reflete o art. 1.93 do código Civil Brasileiro: o distrato faz-se pela mesma forma que o contrato. mas também é certo que esta regra não goza do consenso geral nem pode ser aplicada indiscriminadamente na legislação canônica Vide, por exemplo, cânones 1.311-13; 1,319, 492 e 493 do código de 1917.

b) A aversão em qualificar o matrimônio como contrato dependeu, em parte, da estreita dimensão que alguns autores outorgam a esse termos. Consideram o contrato como figura exclusivamente jusprivativista e limitam a sua natureza dentro das relações de índole Patrimonial: constituição de direitos reais ou de relações obrigacionais.

Pode entender-se, pelo contrário, que o contrato constitui uma categoria jurídica geral que recolhe o consentimento de duas vontades, gerador duma relação jurídica. Relação cujo conteúdo não tem necessariamente um caráter patrimonial mas pode também atingir o estado das pessoas. (Cf. V. DEL GIUDICE. Naciones de derecho Canonico. Pamplona, s/e, 1955, pp. 163 e 164, E. REGATILLIO. Op. Cit., pp. 12s).

c) O ataque feito à teoria do matrimônio-contrato, se pretende apenas defender a indissolubilidade do casamento, não parece absolutamente necessário: a união conjugal pode ser indissolúvel também quando construída através de um ato considerado contrato.(RENARD afirma que o matrimônio é contrato, não existem argumentos jurídicos para negar o divórcio [Theorie de I’institution, Paris, s/e, 1930, p. 130] F. CAPELLO. Op. Cit., p. 20 s).

A reação contra a teoria do contrato em face dos princípios individualista pode resultar, pois, desproporcionada, especialmente se se deixa na penumbra um elemento de extraordinária relevância: o acordo mútuo como causa originadora da sociedade conjugal.(R. RUGIERO. escreve taxativamente: É necessário reagir contra esta tendência tão espalhada e negar abertamente ao casamento a natureza de um contrato).

A nossa posição

Não Vemos a necessidade de insistir na controvérsia que perdeu força e atualidade nas últimas colocações dos canonistas contemporâneos nem consideramos interessante acirrar as posições de uma e outra teoria. Pensamos que a polêmica se aclararia se compreendêssemos a fundo: 1º) que o matrimônio não é uma realidade simples mas complexas que compreende dois momentos ou fases fundamentais: a) o ato constitutivo aliança ou contrato, que é a causa eficiente do consortium totius vitae; b) o vínculo conjugal, ou estado matrimonial permanente, ou consortium totius vitae;

2º que esses dois momentos não podem contrapor-se nem dispensar-se porque se reclamam mutuamente: não existe o contrato sem a comunidade de vida que ele produz, nem existe essa comunidade sem o consentimento mútuo;

3º) que nem uma nem outra fase podem considerar-se realidades completamente diferentes porque ambas são e constituem o sacramento do matrimônio: nexo e denominador comum dos dois aspectos.

Estes três elementos dissociados para a uma análise em profundidade mas estreitamente vinculados numa realidade única são precisamente a medula que define o matrimônio de acordo com o c. 1055. Ele nos diz, com efeito, que a aliança matrimonial entre marido e mulher constitui um consórcio da vida toda; e a aliança e consórcio são elevados à dignidade de sacramento.

Os três elementos repetimos são os seguintes: 1) a aliança ou o contrato realizado no casamento; 2) o Consortium totius viate ou comunidade de vida, ou vínculo, ou estado permanente; 3) o sacramento que impregna e dá vida sobrenatural tanto ao contrato quanto ao consórcio, ou ao vínculo.